Divergência do STJ sobre crédito por etanol anidro põe em risco coerência tributária

O STJ tem tese vinculante que veda o crédito de PIS e Cofins sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica.

A dúvida é se etanol anidro deve ser considerado insumo para a produção da gasolina C. Se a resposta for positiva, ele gera o direito ao crédito previsto no artigo 3º, inciso II, da leis que tratam de PIS e Cofins (Leis 10.637/2002 e 10.833/2003). É a posição da 1ª Turma do STJ.

Já a 2ª Turma entende que o processo das distribuidoras é de aditivação, sem a industrialização ou produção de um novo combustível. Assim, permitir o crédito geraria uma incoerência.

Isso porque o distribuidor do combustível, que não é onerado na venda por causa do regime monofásico de PIS e Cofins, acabaria beneficiado como produtor ao receber créditos típicos do regime não cumulativo de tributos.

Monofasia da gasolina

A coerência da não cumulatividade de PIS e Cofins é afetada porque esses tributos estão submetidos ao método subtrativo indireto, em que a base para o cálculo do crédito é autorizada por lei e não depende do imposto já pago anteriormente.

Para calcular a contribuição, a empresa primeiro aplica as alíquotas sobre a receita bruta total. Em seguida, calcula os créditos ao aplicar as mesmas alíquotas sobre o valor dos bens, insumos e custos permitidos por lei.

O valor do imposto será o primeiro valor, após subtrair o segundo. Os créditos, portanto, decorrem de uma opção do legislador, que autoriza o creditamento a partir de critérios que entende pertinentes.

Para Josiane Falco, a restrição ao crédito imposta pela 2ª Turma do STJ introduz elementos de cumulatividade econômica na formação do preço da gasolina C que não condizem a tributação de PIS e Cofins.

eldquo;Na prática, isso cria um cenário em que insumos essenciais emdash; e previamente eleitos em lei como creditáveis emdash; deixam de neutralizar custo tributário, gerando assimetria regulatóriaerdquo;, explica a advogada, que destacou o impacto sobre a segurança jurídica e a estabilidade normativa.

Etanol anidro e revenda

Josiane Falco destaca que as distribuidoras de combustíveis operam em uma configuração jurídica singular: elas não se limitam a comprar em larga escala e revender. Na verdade, estão proibidas de revender etanol anidro e gasolina A ao varejo. A mistura para formar a gasolina C é uma obrigação regulatória.

Assim, o processo de beneficiamento, transformação e posterior venda configura, sob a ótica tributária, industrialização por mistura. Essa é a particularidade que fundamenta a discussão sobre insumo e direito ao crédito no âmbito do PIS e da Cofins.

eldquo;É essencial ao debate que a análise recaia sobre a natureza jurídica da operação e não sobre a denominação do contribuinte emdash; distribuidora no caso dos combustíveis é apenas um rótulo empresarial, não um critério jurídico para fins de creditamento. O que deve definir o regime jurídico aplicável é a estrutura da atividade e não a denominação do contribuinte.erdquo;

José Arnaldo Godoy Costa de Paula, do escritório Pinheiro Neto, segue a mesma premissa, já explicada em artigo publicado pela revista eletrônica Consultor Jurídico: as distribuidoras usam o etanol anidro para produzir um novo bem, o que as retira das hipóteses de vedação ao crédito de PIS e Cofins.

Para ele, não é possível concluir que, se a saída não é tributada, não deve haver direito ao crédito de PIS e Cofins, como fez a 2ª Turma do STJ. Isso porque não é possível saber se o cálculo da tributação das refinarias, que produzem gasolina A, engloba a gasolina C que é vendida ao consumidor final.

eldquo;A refinaria só pode vender gasolina A. E a alíquota concentrada não indica se refere-se à gasolina A ou C. Ela simplesmente tributa a gasolina. Teoricamente, deve levar em considerção a gasolina que é vendida no posto e que tem o etanol anidro. Se estiverem tributando tudo de forma concentrada, não garantir crédito na entrada da distribuidora gera uma distorçãoerdquo;, explicou.

Linha do tempo tributária

Para adicionar camadas de complexidade, a divergência entre as turmas do STJ sobre o tema está posta em uma linha do tempo repleta de alterações tributárias complexas.

O caso apreciado pela 1ª Turma se refere a período posterior à Lei 11.727/2008, que inseriu na Lei 9.718/1998 o direito de crédito de PIS e Cofins para o distribuidor que adquire etanol anidro com o objetivo de misturá-lo à gasolina.

O caso julgado pela 2ª Turma é de período anterior à lei de 2008. O contribuinte alegou que o direito ao crédito estaria amparado somente pelas leis do PIS e da Cofins, hipótese que acabou rejeitada pelo colegiado.

A divergência se dá porque o voto da ministra Regina Helena Costa, relatora do recurso na 1ª Turma, diz que a lei de 2008 apenas eldquo;manteve o direito de crédito anteriormente amparadoerdquo; pelas leis do PIS e da Cofins. Já a 2ª Turma entende que a previsão dessas leis, por si só, não bastam para permitir o creditamento.

Atualmente, não há previsão legal específica para o distribuidor de combustíveis descontar créditos de PIS e Cofins pela aquisição de etanol anidro para formulação da gasolina C, graças à Lei Complementar 214/2025 (reforma tributária).

Godoy Costa de Paula afirma que essas janelas de legislação foram todas alteradas sem uma dinâmica contextual e uma reflexão orgânica por parte do legislador, o que gera incongruências e inconsistências para aplicação.

eldquo;Essa análise (da existência do crédito) deve ser feita sob a perspectiva jurídica. Se tribunal fizer analise econômica, ele vai deixar de aplicar a lei. E não é para isso que o STJ serve. A lei só veda o crédito quando há a revenda do etanol anidro. A distribuidora não faz revenda.erdquo;

Lei específica

Na opinião de Mary Elbe, que atuou no precedente da 1ª Turma do STJ, não existe semelhança com o caso julgado pela 2ª Turma justamente devido à existência de autorização legal para o creditamento do etanol anidro.

eldquo;No caso do álcool anidro, a mistura da gasolina A com o álcool anidro para virar a gasolina C, que vai ser vendida nos postos ao consumidor final, há uma verdadeira transformação, industrialização, como disse bem a ministra Regina Helena, tinha uma lei específica naquele período que permitia sim que houvesse o creditamento.erdquo;